刑事和解视角下自由裁量权的规制 作者：未知     时间：2017-04-14    来源：互联网

一、刑事和解的司法实践

刑事和解制度是西方刑事法学的创举，它始于上个世纪70年代加拿大安大略省基秦拿县的一次“被害人—加害人”和解尝试方案。当时，基秦拿县的法官让两名被判处破坏艺术作品犯罪的年轻人同被害人见面，并责令其向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件，这种方式逐渐转变为一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金会。随后，加拿大其它地区也积极参与这项活动，1978年，美国印第安纳州埃尔克哈特市首次将“被害人—加害人”和解方案引入美国。自此，该和解方案迅速传遍了整个美国和欧洲。

在我国，刑事和解尚处于探讨和小规模实践的阶段。虽然我国《刑事诉讼法》仅将调解限于自诉案件，但在司法实践当中，一些地区已经开始进行了不少有益的尝试，并取得了较好的成果。2002年，北京市朝阳区人民检察院率先在全国开展了刑事和解的实践，据不完全统计，如今刑事和解已经被包括上海、浙江、湖南、江苏、云南、吉林、广东、福建等地的省级或地方司法机关所采用。

作为一项首先由实务部门探索而非理论界推动的改革措施，这种“加害人与被害人的和解”（Victim-OffenderReconciliation，简称VOR），可以概括为在犯罪发生之后，通过调解人的帮助，加害人和被害人直接接触和交谈，通过协商解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的损害以及恢复犯罪人与被害者之间的关系，以使犯罪者回归社会、平抑社会冲突。它兼顾被害人与加害人合法权益的双重保护功能，不但有助于加害人的矫正与回归社会，而且也有助于平复被害人的心理创伤，能够最大限度恢复被犯罪破坏的社会关系的和谐性。

二、刑事和解制度的价值分析

（一）刑事和解的缘起

传统的刑事诉讼程序是国家为了追诉犯罪、维护公共利益而设置，通过一系列严格的程序步步推进，最终实现刑罚权。在此过程中，无论是被告人还是被害人都难以左右诉讼的结果，只能按照法定程序完成诉讼，并且按照诉讼角色的安排继续保持一种对抗关系。这种以国家追诉为标志的现代刑事司法模式和以监禁刑为中心的现代刑罚结构，虽然实现了对犯罪行为惩处的法律效果，但在被害人损失的弥补、被破坏社会关系的恢复等社会效果上却力不从心，带来了成本过高、改造效果不理想等问题。案件数量与有限审判资源之间日益突显的矛盾，以及在现实生活中当事人希望协商解决纠纷的实际需要，开始让人们意识到对犯罪的治理，不仅要着眼于国家公权力的追究，更要讲求对受害者的弥补，刑事和解在司法实践中遂具有了天然的市场。刑事和解制度几乎与传统的刑事司法制度、理念截然不同。是一种高效率下的契约式治理，它不仅以纠纷的真正解决为出发点，充分考虑诉讼主体的现实利益，注重当事者之间通过“合意”完结诉讼。刑事和解制度在司法实践的破冰，显现了从国家本位转变到个人本位的新刑事思想和法律价值观变化。

1、刑法谦抑性原则带来刑罚人性化趋势

刑法谦抑性原则是指，司法机关在充分遵循罪刑法定原则、罪责相适应原则和人人平等原则的前提下，适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向，即可罪不罪时，则不作为犯罪处理；可刑罚可不予刑罚时，则以非刑罚方法处遇之；可重刑可轻型时，毋宁施以轻刑。刑法的谦抑性原则决定了对犯罪人的刑罚威慑始终是最后的堡垒。

从刑罚的发展趋势来看，从以“肉刑、死刑”为主的刑罚方法体系向以“监禁刑”为主的刑罚方法体系的，是随着社会的文明、进步而产生的，社会越文明，刑罚越趋轻缓。正如贝卡里亚所说的，刑罚的有效性不在于刑罚的残酷性，而在于刑罚的不可避免性。在人类治理犯罪的过程中，人们逐渐意识到刑事制裁无疑不应再是对犯罪的唯一反应。作为案件的解决方法，刑罚性的解决并不是最理想的，用来对付犯罪现象的手段多样化了，可以是非监禁性的，甚至是非刑罚化的，比如调解、和解、赔偿等。

2、刑罚个别化理念带来罪行法定原则、罪行相适应原则的软化

罪刑法定原则、罪刑相当原则都是由刑事古典学派代表人物、意大利法学家贝卡里亚最先提出的，罪刑法定原则体现出的是一种对法律“确定性”的追求。坚持罪刑相当原则，就要求有罪必罚，无罪不罚，轻罪轻罚，重罪重罚。无论是轻罪重罚还是重罪轻罚，都为罪刑均衡原则所禁止。罪刑法定原则和罪行相当原则的确立，相对于封建时代的罪刑擅断而言是刑罚制度的伟大进步，然而一旦走向绝对化就会产生不可避免的弊端：它们只规定了犯罪的一般情况，忽略了不同犯罪的具体情形，为了获得法律上的普遍正义，却经常以牺牲个别正义为代价。同时，限制了裁判者的主观能动性，把法官变成了“自动售货机”，机械适用法律，使刑罚适用缺乏灵活性。

由于上述不足，刑罚个别化观念应运而生，它是建立在以个别预防为理论基础上的一种刑罚理念，要求刑罚不能一概而论，必须根据行为人的人身危险性的大小，心理类型等个别因素而量刑。刑事和解理念与这一理念有着密切的理论渊源，与罪刑法定原则和罪刑相当原则所追求的普遍正义不同，它更加关注具体案件当事人的意愿，尊重纠纷双方的合意，在实质上追求的是一种具体的个案正义，只要双方当事人达成合意，且不损害公共利益就可以，并以此来换取刑罚上的宽缓处理。它以一种灵活务实的方式追求每一个具体个案的圆满解决，在实现刑法目的的基础上也更加考虑社会效果。

3、恢复性司法理念带来救济方式的融合。

国家法律产生之前，人们对待犯罪的反应就是复仇，是以武力自卫的私立救济。近代法制，犯罪行为被则认为是犯罪者对整体社会利益的侵犯，国家代表受害人对犯罪处以刑罚进行报复。但是随着人类文明的进步，刑罚观念也不断发生衍变，刑罚已由报复主义向目的主义转变，刑罚越来越强调教育观念、改造观念，注重犯罪者的回归问题。于是近年来，便产生了并盛行于欧美国家的恢复性司法（RestorativeJustice），这种司法在运行过程中必须有合意、协商的过程，在一定程度上体现出被害人的地参与的过程。他关注的是司法的实际效果和效率，赋予当事人适用司法的灵活性、选择性，而不是纯粹的、呆板的国家追诉和惩罚犯罪。恢复性司法理念着眼于刑事案件的复杂性，充分考虑被害人、犯罪人以及社会的需要，融合运用私立救济、公力救济、社会救济多种救济方式，构建多元的纠纷解决机制。[page]

4、国家本位转变为个人本位带来被告人与被害人主体地位的回归

随着近代社会从国家本位到个人本位的转变，现代刑事立法逐步建立了一系列旨在改善刑事诉讼中被告人地位的刑事诉讼原则和制度，如无罪推定原则、辩护制度、不得强迫自证其罪原则等。然而，刑事诉讼中的另一重要角色——被害人的主体地位却长期没有得到足够的重视，这主要是因为刑法理论界长期将所有刑事犯罪界定为反社会性质而剥夺了被害人的处置权。但是，由于犯罪情形的千差万别，这种做法只会损害一些直接被害人的利益，于社会利益的维护也并无实益。随着被告人与被害人在诉讼中的主体地位的回归，被告人和被害人在诉讼中的自主意愿的和自主处理权得到了扩张，公权力对私人权利做出了适度让步。在这种背景之下刑事和解恰恰是扩大诉讼中的私权利范围的尝试之一。

可见，刑事司法理念的转变催生了刑事和解制度，它通过对刑罚功能、重刑主义的反思，从人道主义、重视人类自身价值角度，从司法层面上限制国家刑罚权的制度。

（二）刑事和解制度的价值分析

1、有利于改善犯罪人与被害人之间的关系，促进社会的和谐。

司法实践中有些案件，加害人与被害人之间是熟人，犯罪的发生大都因琐事纠葛、邻里关系等民事纠纷引起，犯罪人人身危险性较小，社会危害性较低。犯罪发生后，犯罪人与被害人之间的关系纽带并未完全打破，如果不加区别，按部就班的通过国家公诉方式解决，会进一步恶化被害人和犯罪人之间的关系，扩大双方的矛盾。而刑事和解程序注重发挥犯罪人与被害人在解决刑事矛盾中的能动作用，促进双方协商，在相互磨合中化解矛盾，从而达到减少社会冲突、增强社会和谐的目的。

2、有利于对被害人利益的保护。

刑事和解以被害人利益为中心，大大增强了被害人在解决刑事纠纷的主动权和决定权。同时，它以犯罪人的真心悔罪和有罪答辩为前提，保证了被害人精神利益与物质利益的及时恢复，淡化了被害人的报应情感，同时，刑事和解中的赔偿协议是一个双方合意的结果，有利于犯罪人积极履行，保证了被害人损失的及时修复，从而能够解决司法实践中被害人的经济赔偿难以充分、及时实现的问题。

3、有利于有利于矫正犯罪，实现加害人的再社会化。

通过被害人与加害人之间的对话，加害人能够深刻地体会自己行为给他人和社会造成的损害，从内心反思过错、真诚悔罪，从而自愿地接受惩罚，积极地承担责任。这种特殊预防的效果是通过严格的司法过程及矫正措施所难以达到的。因和解协议的达成与履行而不再启动或中止或减轻对加害人的刑事追诉，加害人可避免侦查、起诉、羁押等进一步刑事程序对其造成不利影响，以及因轻微刑事犯罪受到羁押而有可能造成的“交叉感染”，从而可以更加自然地实现再社会化。

4、有利于提高诉讼效率，加大公共利益保护。

司法实践中，罪行轻微的刑事案件大量存在，其个案的侦查、起诉、审判难度并不因案件性质较轻而有所降低，严格的事实证明要求，使得刑事案件在司法程序中存在因事实不清、证据不足而被要求撤销案件、补充侦查或宣判无罪的风险。而刑事和解只需在基本查明案件事实的前提下进行，司法机关可避开这些问题快速做出合法、合理的处理。另外，刑事和解过程本身对司法资源的需求也比较少，有利于将司法资源集中指向较大的公共利益，而局限于轻微刑事犯罪所侵犯的较小的利益。

三、刑事和解制度下的自由裁量空间

（一）刑事和解制度的争辩

刑事和解作为一种新型的刑事司法解决方式，已经得到我国理论界、实务界的广泛认同，但如何将这一发端于西方国家的刑事司法制度“本土化”，科学构建我国的刑事和解制度呢？目前，我国刑事和解缺乏立法上的规范，实务界做法千差万别，理论界也尚未形成一致观点。

首先，关于我国刑事和解制度的设计方面。第一种观点主张在现有法律框架下，建立和完善刑事和解制度，将刑事和解制度限制适用于轻罪上，且不宜在太大的范围适用；第二种观点则主张刑事和解应当作为刑事诉讼中的一项基本原则加以确立，如《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿》第20条就将刑事和解作为刑事诉讼的一项原则予以规定：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关可以考虑当事人的和解意愿，并根据案情依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，对被告人从轻、减轻或免除处罚”；第三种观点则认为刑事和解制度与相对不起诉制度有着本质的内在联系，应将刑事和解制度限制在审查起诉阶段，选择“以审查起诉程序为平台、不起诉制度为载体”构建，刑事和解不起诉制度。

其次，关于我国刑事和解模式方面。一种做法是由双方当事人自行和解，司法机关只承担告知传达的消极义务；一种做法是学习借鉴西方相对成熟的刑事和解制度，鼓励社会对刑事和解的参与，并限制公权力对刑事案件的影响，具体做法是将案件交由人民调解委员会、居委会、村委会等社会机构主持和解；还有一种做法是主张将刑事和解的启动、监督、最终裁决权赋予司法机关，这其中对侦查机关、检察机关、审判机关是否都有权主持和解又存在不同观点。

再次，关于我国刑事和解的适用范围方面。一种观点认为，刑事和解应该适用于轻微刑事案件，包括公诉和自诉案件，如轻伤案、未成年犯罪案等；另外一种观点则认为应该将刑事和解的范围逐步扩大到严重刑事案件中。

最后，关于我国刑事和解的适用阶段方面。有的认为刑事和解在侦查、起诉、审判的各个环节都可以进行，有的认为只要侦查阶段不适宜进行刑事和解，有的认为在审查起诉阶段比较合适。

（二）过大的自由裁量权带来的问题

刑事立法上的缺失以及司法实践的不统一，给我国刑事和解的适用留下巨大的自由裁量空间，带来一定隐患。

首先，刑事和解适用不均衡导致地区差异。由于不同地区司法机关对刑事和解制度认识上的差异，导致刑事和解适用比例上地区分布不均衡，造成同类犯罪在甲地因适用刑事和解而不起诉，在乙地则因不适用刑事和解而被判处刑罚。

其次，和解标准不确定导致事实上的法律不平等。不同司法机关之间，以及相同司法机关内部处理模式的不同，会在和解赔偿标准、和解后宽缓幅度上产生差异，这种差异必然会导致对当事人尤其是犯罪嫌疑人实际处理的不公正。[page]

再次，刑事和解的随意性影响社会公众的认同。刑事和解在程序上、实体上的随意性面临着“以钱换刑”、“以钱买命”的质疑。刑事和解缺乏刑事法律上的规范，而寄希望于私人间的对话协商，这种解决方式会给“形式平等”带来妨碍，如果法官不把这种获得宽缓的机会平等平均的分配势必造成“特权主义”。由于可以用补偿被害人的方式获得刑罚减轻或免刑，于是在一定程度上造成因加害人经济能力不同而导致不同的法律后果，同类型案件在协议内容上也存在较大差别，个案间难以平等，导致社会新的不公平，给社会公众造成只要有钱即使犯罪也不会受到刑罚制裁的误导。

四、刑事和解制度的反思

面对刑事和解的诸多利弊，如何构建我国自己的刑事和解制度，首先要找准刑事和解的定位。

（一）防止对传统刑法理论的矫枉过正

罪行法定原则、罪行相当原则以及法律面前人人平等原则是刑事古典学派构建的传统刑法理论的三大基本原则，构成所有刑事法律制度设计的基础。它主张有罪必罚、无罪不罚，轻罪轻刑、重罪重刑，同罪同罚，从而实现普遍的刑事正义。刑事和解事实上是对传统的僵化的刑事司法体制的一种纠偏，其倡导站在平衡被害人、犯罪人、社会三方利益的角度追求个案正义。虽然罪行法定和罪行相当原则从绝对到相对的理论转变，给刑事和解理论和制度的发展留出了广阔的理论空间，也为在实现普遍正义的基础上进一步实现个案的相对公正奠定了基础，但是，如果任由夸大刑事和解的作用，扩大刑事和解的范围，将刑事追诉的公权力过分让渡给个人，则无疑是对传统刑法理论的矫枉过正，无疑会影响到整个法治社会的建设进程。因此，理论的完美不代表实践上的严密，对待刑事和解还是应该保持谨慎、警惕的态度，在坚持刑事法律三大基本原则的基础上，加强对刑事和解的过程和内容的纠偏力度，切不可本末倒置。

（二）赋予刑事和解以程序性，切实提高司法效率

虽然刑事和解制度只要在查明案件基本事实的前提下就可以进行，使得诉讼程序大为简便，诉讼效率大为提高，但是，由于个案的千变万化，以及当事人心理的复杂性、反复性，有些当事人虽然同意和解，但彼此的关系的对抗性并没有因此消减。事实上，整个刑事和解过程都是双方进行讨价还价的过程，如果加害人的态度不够诚恳或者刑事和解的内容不能完全满足被害方的要求，积聚的怨愤就会爆发，从而使得和解无法达成，即使达成了和解协议，也存在着反复的可能，直接造成刑事司法资源的浪费。为了真正实现刑事和解制度的效率性，就要赋予其程序性。对刑事和解的启动、和解模式及和解监督加以规范，以程序公正保证实体公正。

（三）统一司法尺度，提升司法公信力

刑事和解是否制造了新的不公平，关键在于要在和解制度的构建上加以考虑。构建刑事和解制度，不能脱离司法机关保障诉讼实体公正、程序公正的基本职能。制定刑事和解的统一规范是根本方法。在此之前，可以由非基层的司法机关统一辖区内的刑事和解具体程序，并将刑事和解严格限制在社会危险性较小的轻微刑事案件、未成年犯罪等类型案件中。但在刑事和解后的宽缓处理上，则一定要在现有法律的基础上量刑，切不可法外施恩，可以通过案例指导机制促进司法尺度的统一，以减少刑事和解适用的随意性、不平等性，提升司法的社会认同。

（四）加强法律监督，控制公权力介入程度。

促成当事人达成刑事和解，保证刑事和解的合法性，离不开司法权力的介入与监督，然而，在司法环境并不理想，刑事和解缺乏正当程序保障的前提下，刑事和解具有极大灵活性和极大的自由裁量空间，给公权力的介入带来一定的随意性和不确定性，在界定什么是轻微刑事案件、是否启动刑事和解程序、刑事和解的内容以及刑罚宽缓的幅度等方面，不可避免地导致权力寻租，使得侦查、检察、审判等国家实现正义的权力在相当程度上被“市场化”。因此，为了实现刑事和解的价值，必须控制公权力的介入程度，让司法机关扮演居间人、监督人的角色，同时对司法机关的自由裁量权加强监督，在追求个案正义的同时，强调刑法适用的平等性，杜绝权力滥用。

五、刑事和解视角下自由裁量权的规制

规范刑事和解制度，最根本的途径就是制定统一的刑事和解规范。通过对刑事和解的反思，笔者认为构建我国刑事和解制度应本着谨慎的态度，将其作为传统刑事司法的有益补充，应着重于梳理现有法律法规，结合司法实践，在现有法律框架下，完善刑事和解制度。

1、刑事和解的适用条件与范围

国际普遍公认的适用刑事和解的两个基本前提条件是加害人的有罪答辩，即加害人承认犯罪行为是自己所为，案件事实基本清楚；被害人与加害人双方自愿，即无论是加害人的悔罪、道歉和赔偿还是被害人放弃对加害人刑事责任的追究，均必须出于真实意愿。

关于刑事和解的适用范围，笔者认为应当限定于轻微刑事案件，这是从犯罪所侵害的法益性质来考量的。轻微刑事案件对受害人的伤害相对较小，犯罪客体主要是自然人个人所有的私法益，具有一定的可处分性和任意性，即使对社会有一定的负面影响，其影响也很有限，完全可以通过公开、透明的刑事和解过程加以弥补和修复。而严重的刑事案件在被害人受到严重伤害的同时，国家和社会的利益也同样受到严重侵害，换言之是公法益受到侵害，因为公法益具有不可让渡性和强制性，难以通过刑事和解加以取舍。而且，侵害公法益的案件往往没有明确的被害人，刑事和解也限于无法操作。至于何种案件算是轻微，可以从犯罪种类角度限于侵害公民人身权力、民主权力罪和侵犯财产罪，可以从刑度角度限于三年以下有期徒刑、管制或者拘役，可以从犯罪人角度限于未成年犯罪以及成年犯罪中的过失犯、偶犯、初犯、胁从犯等。

2、刑事和解的运行模式

只要是符合上述条件的刑事案件，司法机关就必须向双方当事人释明可以申请刑事和解，也就是说刑事和解程序的启动权由当事人行使。至于刑事和解具体采取何种模式，笔者认为，当事人自行和解虽然可以最大限度的发挥当事人自主意愿，但缺乏居中调停环节和监督环节，司法机关主持和解会则带来公权力介入过度的问题。而限制公权力对刑事案件的绝对影响，鼓励社会对刑事和解的参与，已经成为国际刑事法学发展的主流。我国司法实践中，“检调对接”、“诉调对接”的刑事和解模式也有了相当的经验。如在江苏省扬州市中级人民法院、市检察院、市公安局、市司法局就联合颁布了《关于刑事和解工作的若干意见》（试行）中就规定“人民法院、人民检察院、公安机关进行刑事和解工作，可以邀请人民调解组织、或者当地居民委员会、村民委员会的人员，或者双方当事人熟悉的人参加”，“人民法院、人民检察院、公安机关受理案件后，对符合条件的刑事案件，可委托人民调解组织现行调解”。[page]

3、刑事和解适用阶段

联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第9条规定：“在不违反本国法律的情况下，恢复性司法方案可在刑事司法制度的任何阶段使用”。可见刑事和解在侦查、起诉、审判的各个诉讼阶段都可以适用。应当建立公检法分段参与，检察院全程监督的刑事和解机制。在侦查阶段，针对刑事案件达成和刑事和解协议并履行的，公安机关应依法作出不予立案的决定或撤销案件的决定，并报同级人民检察院备案审查，如果检察机关发现公安机关不立案或撤销案件的理由不成立的，应当通知公安机关立案追诉；在审查起诉阶段，人民检察院对达成和解协议并履行的案件，可作出不起诉的决定，或者在移送起诉时提出酌情从轻处罚的建议。人民检察院作出不起诉决定的，报送上一级人民检察院备案，上级检察院发现下级检察院的不起诉决定有错误的，应当予以撤销并予以追诉；在审判阶段刑事和解成功的，对于自诉案件，应当准许自诉人撤诉，对于公诉案件，可以建议检察机关撤回起诉或判决对被告人免于刑事处罚或从轻处罚或适用缓刑。

4、刑事和解的方式

目前，刑事和解的方式主要是金钱赔偿，但为了体现刑事和解的恢复性、公平性，立法不应当将刑事和解的内容局限于金钱补偿，而应扩大刑事和解的方式，只要符合加害人真诚悔罪、被害人精神利益和物质利益得到恢复的标准，就可以采用。综合考虑不同案情，对熟人间犯罪案件或加害人经济困难的案件，可以以道歉或公开道歉的方式解决，强调对被害人精神情绪的抚慰；对同时一定程度损害公共利益的犯罪，可以以要求被告人为公共提供服务的形式来弥补犯罪造成的后果。另外，考虑到法律面前人人平等，不使刑事和解为“有钱人”独享，可规定真诚悔过且经济困难的加害人在提供相应人保或财保的前提下，分期履行赔偿协议。

5、刑事和解的法律后果

规范刑事和解的法律后果，应从两方面着手。一方面是赋予刑事和解以法律效力。针对当事人在刑事和解过程中容易反悔的问题，应确立公平、自愿、诚信的审查原则。对于加害人欺诈，在获得宽缓处理后又威胁刺激受害人的，应当撤销和解协议，重新提起公诉；对于被害人欺诈，在获得赔偿后不承诺谅解的，司法机关应当驳回被害人反悔请求，维持原和解协议；对于双方当事人受到外界压力违心和解的，应撤销和解协议，重新提起公诉。除应当撤销的情形外，应赋予刑事和解协议类似民事调解书的强制执行力。

另一方面则是统一刑事和解的适用尺度。刑事和解的直接结果就是对加害人给予宽缓处理，至于宽缓的尺度则需要法律加以规制，避免“同案不同判”。在立法层面，应当在现有法律规范规定的从轻、减轻、免除处罚幅度内的确定刑事和解的尺度，不能法外施恩；在司法层面上，可以考虑建立宽缓处理听证制度，强化司法自由裁量权公开透明的行使，拓宽监督渠道，加强社会监督。同时，加强案例的指导作用，运用案例指导机制确保司法尺度的统一。

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