简论我国违约责任形式之协调适用 作者： 邵步运     时间：2017-04-14    来源：中国法院网

我国《合同法》规定的违约责任形式主要包括继续履行、赔偿损失、违约金、定金、解除合同等。这些违约责任之间如何适用得既符合立法本意，又符合法理，使之相互协调，关系到合同正义能否在司法中实现。因此，有必要对此进行研究。笔者认为，违约责任形式之间在适用上可归纳为四种模式：1、兼得模式。即两种或两种以上违约责任形式可以并用，守约方可以同时要求违约方承担数种违约责任；2、选择模式。即两种违约责任性质类似，守约方选择此种违约责任，就不得追究违约方彼种违约责任；3、吸收模式。即两种责任形式之间存在吸收关系，当此种违约责任能涵盖其他责任形式时，其他责任则不再适用。一般的，大吸收小，重吸收轻；4、排斥模式。即两种违约责任之间相互排斥、矛盾，采用此种违约责任，则断然不可能采用彼种违约责任。此种模式与选择模式相近似，可以纳入选择模式。但该种模式也存在一定的特点，主要是责任形式相互矛盾，守约方不可能同时提出，无论何种立法例都采用此模式，不可能例外。所以，将此种模式单列。笔者结合以上模式，下面讨论一下我国《合同法》违约责任形式之间的协调适用问题。

一、继续履行

继续履行是我国《合同法》的提法，学理上也叫实际履行、强制实际履行、特定履行，通常称为实际履行。这是一种较为常见，也是常用的违约责任形式。特别是在金钱给付义务中普遍适用。

继续履行可以与赔偿损失并用，二者之间是兼得模式。当守约方要求违约方继续履行时，可以同时要求违约方因违约给其造成的损失进行赔偿。赔偿的范围既包括直接损失，也包括间接损失。对此，学界应无疑议。

继续履行与解除合同不能并用。因为继续履行是要求违约方继续履行尚未履行的义务，继续维持合同关系；而解除合同则要求违约方不再履行合同义务，无论是向前解除，还是向后解除，都是以消灭合同关系为目的。所以，二者相互矛盾、对立，逻辑上不能并存，采用排斥模式是唯一选择。

继续履行与定金能否并用。对此，理论界争议颇多。笔者认为，由于定金分立约定金、成约定金、违约定金、解约定金，所以是否均与继续履行并用，不能一概而论。立约定金和成约定金适用于立约和成约阶段，而继续履行适用于合同生效以后，前者谈不上主合同的履行问题，所以继续履行与成约定金、立约定金不能合并适用，双方的关系也是矛盾的、对立的。如果适用立约定金罚则，则表明双方的要约还未得到承诺；如果适用成约定金罚则，则表明合同还未成立或生效，那么缺乏履行合同义务的基础。

所以这两种性质的定金与继续履行在适用上只能采用排斥模式。解约定金适用的前提是合同解除，上面已经论述合同解除与继续履行是不能并用的，所以解约定金与继续履行在适用上是排斥的。违约定金原则上可与继续履行并用，但要区分违约程度。当出现一般违约时，违约定金可与继续履行并用，只不过定金罚则是以履行程度按比例适用。关键是，当构成根本违约时，定金罚则可以适用（最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第120条第1款），但是否可以再适用继续履行呢？笔者认为，根本违约的一个重要标志是合同目的落空，如果合同履行对守约方已经没有意义，那么合同不应再履行，这往往导致合同解除。在解除合同的情况下，适用定金罚则，而不能适用继续履行。但义务的内容为给付金钱债务时是一个例外。

二、违约金

我国合同法确立了约定违约金制度，承认违约金具有补偿和惩罚双重功能，主要体现补偿性。这与大陆法系国家的立法是一致的。

对于违约金与继续履行能否并用，学界通说认为，一般不能并用。我国合同法114条也摒弃了经济合同法31条可并用的态度，与大陆法系国家的立法例趋于一致。这是符合道理的。首先，大陆法系的违约金主要体现为补偿功能，在能够继续履行的情况下，守约方的履行利益得以实现，如果没有造成其他损失，就无需要赔偿；如果还有其他损失，则可通过主张赔偿损失来实现。其次，大陆法系深受罗马法的影响，罗马法中将违约金分为替代原债务履行的违约金和不能替代原债务履行的违约金。替代原债务履行的违约金则不能与原债务履行并用。当然，也有例外，即当违约金专为迟延履行而约定时，二者可以并用（合同法第114条第3款）。因为此时的违约金为不能代替原债务履行的违约金，具有惩罚性。

违约金与赔偿损失之间的关系表现为吸收关系。即当违约金高于损害赔偿金时，违约金吸收赔偿损失，损害赔偿金高于违约金时，赔偿损失吸收违约金。当然，守约方要证明已经遭受了实际损失。有人认为二者还表现为兼得关系。当违约金为惩罚性违约金时，守约方可以就违约金和损害赔偿金同时向违约方主张。对此，笔者认为此观点不妥。合同法第114条第2款表明，当违约金约定低于或过分高于实际损失时，违约方有请求变更违约金数额的权利，变更的依据和参照标准即为实际损失。低于和过分高于的提法就体现出违约金的性质，当低于实际损失时，请求提高到损失的水平，违约金的补偿性展露无遗，当违约金过分高于损失时，违约金既充分地体现了补偿性，又适度地体现出惩罚性。因此，并不因为违约金性质的不同而改变与赔偿损失的适用关系。

违约金与定金在性质上较为相似，都具有担保债务履行的功能。所以，我国合同法116规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。由此，可以明确地得出二者适用时应采选择模式。

三、解除合同

解除合同与赔偿损失在立法例上有两种模式，一是选择；二是兼得。兼得关系中还根据损失的范围分为两种，即解除合同与债务不履行的损害赔偿并存，与信赖利益的损害赔偿并存。我国民法通则第115条、合同法第97条规定，二者可以并用，但对损失的赔偿范围没有规定。我们认为，赔偿范围应该既包括直接损失，也包括间接损失，但损失必须是客观存在的。缔约过失导致信赖利益损害赔偿，缔约过失责任一般因为合同不成立、无效、被撤销等情形引起。从时间上看，解除合同发生在合同成立并生效之后。从合同的效力看，被解除的合同是有效的，只不过是守约方行使了解除权从而结束合同关系。所以违约方在解除合同时，承担的是违约责任，而不是缔约过失责任，赔偿的范围不应仅仅及于信赖利益损失。[page]

解除合同与定金能否并用？实际上，上面已经论述。只有当定金为解约定金，二者为兼得关系；其他定金与解除合同则是矛盾关系。

解除合同与违约金之间应是何种关系？有人认为，合同解除后，违约金条款也随之解除，因而二者不能并用。显然，这是错误的。合同解除是建立在合同有效基础上，当一方违约时，才出现法定解除或约定解除的情况，解除后守约方失去了履行利益，如果因行使解除权而导致违约金请求权的丧失，那么对守约方是不公平的。所以，多说认为，二者是兼得关系，可以并用。江苏省高级法院在相关的规范性文件中采纳了兼得模式。

由于情况的千差万别，所以在司法实践中，我们适用违约责任时，还必须结合当事人的具体约定和特定的违约形态，来协调好各种违约责任形式之间的关系。

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