浅析合同解除权的行使 作者：吴亚玲     时间：2017-04-14    来源：中国法院网

[内容摘要]合同解除一直以来都是民法理论上的重要论题。本文试图从解除权行使的角度，来解析当前的一些合同解除权理论，拟结合我国《合同法》中的相关规定，对一些值得探讨的问题略陈己见，并提出应借鉴各国立法经验，进一步完善解除权行使的条件，期限等规定，以促进和鼓励经济社会的交易行为，维护当事人的合法权。[关键词]合同解除解除权约定解除权法定解除权解除权的行使

合同，是平等主体间设立、变更、终止民事权利和义务关系的协议。订立合同的目的，在于维护正常的社会交易秩序，规范商品交换过程。所以，各国的合同立法均从鼓励商品交易，稳定交易秩序的目的出发，规定对依法成立并生效的合同，不容许随意的变更和解除。但是，客观情况的千变万化，当事人履行合同行为的多样性，都会给合同的履行带来种种影响，使有些合同的目的无法达到。所以，各国的合同法在坚持维护合同效力的前提下，也都相应规定了在一定的情况下，准许当事人解除合同，并就解除合同的条件和程序做出相应的规定。我国现行的《中华人民共和国合同法》（以下简称<合同法>）在规定合同解除方面，立足我国现阶段的基本国情，以《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》为基础，总结二十多年的立法经验和司法实践，作出了较为系统详细的规定。但在实际中，其仍存在规定不明，使得当事人无从下手之处，亟待进一步完善。

一、合同解除概述

合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度。当适用情事变更原则时，则指履行合同实在困难，若履行则显失公平，法院裁决合同消灭的现象【1】。

合同解除有如下法律特征：第一，合同解除以当事人之间存在有效合同为前提。这是它同无效，撤消，履行，撤回等制度的不同之处。第二，合同解除须具备一定的解除条件。合同解除的条件，既可以是法律规定的，也可以是当事人约定的。第三，合同的解除原则上必须要有解除行为。具备合同解除的条件仅为解除合同的前提要件，必须通过解除权人行使解除权的行为，才使合同的效力归于消灭。第四，解除后使合同关系自始或向将来消灭。由于合同解除可终止合同的权利义务，故解除后将使合同的法律关系归于消灭。

二、解除权概述

（一）解除权的性质和行使主体

合同解除权的性质属形成权。所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。根据形成权的法律特征，在通常情况下，形成权以单方意思表示方式行使；也就是说，实现形成权既不需要向法院提出请求，也不需要进行强制执行，所以行使形成权不需要法院的裁判。不过在例外情况下，形成权只能通过司法途径来行使，此类形成权又称为形成诉权，它主要出现在亲属法和公司法中，如婚姻关系的解除以及公司代表权限的剥夺、公司解散、开除股东等。而合同解除权为形成权，属于私力救济权，由债权人单方作出意思表示即可。一般而言，主张解除的当事人不必向法院或仲裁机构提起确认之诉，但主张解除的当事人必须将解除合同的通知送达对方当事人能够控制的地方【2】。

关于合同解除权的行使主体，首先，应当是合同当事人，而非人民法院及其工作人员。对此，无论是从原《经济合同法》第27条、第28条所规定的，当出现了解除权行使的法定事由，当事人一方要求变更或解除经济合同时，应及时通知对方，并且通知应当采用书面形式；或者是2003年3月1日起实施的《中华人民共和国农村土地承包法》第25条所做的进一步明确规定：“国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。”等一系列法律法规来看，我国法律对于合同解除权的规定在逐步完善的同时，始终坚持一个原则，即都将合同的解除权赋予了合同当事人，而未赋予人民法院或其他任何机构【3】。其次，在实践中须注意的是在通常情况下只有守约方才享有解除权，违约一方不享有解除权。这对于法院在审理具体案件中审查解除合同的相关法律文书是否齐备，明确享有解除权的主体是谁，然后做出正确裁决来说是很重要的。

（二）解除权的类型

依合同解除权产生的条件不同，可将其分为约定解除权和法定解除权。

1、约定解除权。即指通过当事人约定于一定事由发生时，一方或双方享有解除合同的权利。约定解除权的产生是基于双方当事人的约定，而不是单方所能决定。这种约定可以在订立合同时在合同中约定，也可以在订立合同后另行约定。根据《合同法》第93条第2款“当事人可以约定解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，当事人在约定解除权时，对此种权利的行使可以附加一定的条件，如解除权的发生情形、行使条件以及行使解除权的效力等。值得注意的是，当发生符合行使约定解除权的事由时，并不当然出现合同解除的后果，而是必须经由解除权人在解除期限内向对方发出解除合同的意思表示。通常情况下，解除合同既可在诉讼外提出，也可在诉讼中提出。而如有解除权行使方法特殊约定的，则应依其约定【4】。

2、法定解除权。即指由法律直接加以规定，当一定事由发生时，一方当事人享有解除合同的权利。我国现行《合同法》在充分吸收了两大法系及国际公约的立法经验的基础上，对法定合同解除条件作了较为严格的限制。根据《合同法》第94条的规定，单方当事人行使合同法定解除权的情形有下列五种：

（1）因不可抗力不能实现合同目的的。不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观现象。不可抗力事件的发生，只有其致使合同目的完全不能实现时，则任何一方当事人均享有合同解除权。

（2）因拒绝履行主要债务不能实现合同目的的。这是指在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。对于这种情况，另一方可不进行履行催告，径直行使解除权。

（3）因迟延履行主要债务致使不能实现合同目的的。债务人无正当理由，若对于未约定履行期限，在债权人催告后仍未履行的，债权人便可享有合同解除权；若在合同履行期间届满，仍未履行合同主要债务，则债权人可不进行催告即享有解除权。[page]

（4）因迟延履行或有其他违约情形不能实现合同目的的。致使合同目的无法实现的违约形态有多种，包括迟延履行、不完全履行，以及履行地点不符合合同约定等。在此情况下，债权人可不经催告而直接解除合同。

（5）法律规定的其他解除情形。这是一个概括性的规定，当以上情形都没有出现，而法律规定其他情形合同也应该解除时，合同就解除。这实际为将来法律的发展留足了空间，同时也防止法律出现漏洞。

三、合同解除权的行使

（一）行使解除权的方法

关于行使合同解除权的方法，《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、等记等手续的，依照其规定。”可见，解除权行使的方式主要可分为通知与进行批准，登记。

1、以通知解除合同。在行使解除权的方式上，我国合同法采用德国民法的立法体例，在本法条中的第一项即规定了当事人一方在约定解除事由或法定解除事由发生而欲行使解除权时，必须通知相对人，合同自通知到达相对人时发生解除的效力。此外，合同法草案曾规定以“情事变更”为由要求解除合同的，必须通过法院或仲裁机构加以裁决才能发生法律效力。但后来并未采行，主要是考虑到如何划分正常的商业风险和情势变更较为困难，掌握不好，有可能使有的当事人规避正常的商业风险，有的法官也可能滥用这项权力，甚至助长地方保护主义等不利因素【5】。所以最终以法律的形式加以规定，任何情形下解除权人行使解除权都只须以意思表示通知对方即可，不必通过法院判决或仲裁机构仲裁。

其次，对通知的形式，《合同法》未作特殊要求，因此它可以包括书面、口头或其他形式，如国际上惯用的声明、请求或特定情况下的传真、电子邮件等。但为了避免产生争议，最好应采取书面形式。对于法律规定或当事人约定采取书面形式的合同，在合同解除时，也应采取书面通知的形式。不管采取哪种方式，只要通知送达对方即可发生合同解除的法律效力。

2、办理批准与登记等手续解除合同。在社会主义市场经济的发展过程中，国家对市场行为仍有一定的干预。《合同法》第96条第2项规定若法律或行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，需依照其规定办理。其实早在《涉外经济合同法》与《技术合同法》中，也有类似的规定。然而，《合同法》的规定显得较有弹性，所谓“依照其规定”应理解为按照相关法律或行政法规的规定，若以有关机关的批准、登记为解除的特别生效要件的，则需获得批准或办理登记后才可解除合同；若仅为行政上管理的需要，则办理该手续与否并不会影响解除的效力【6】。这是与合同生效要件相对应的。某一合同的解除条件与程序应当与该合同的成立条件和程序保持一致。

（二）行使解除权的程序

行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提，在约定解除或法定解除的条件成立以后，合同并不当然解除。合同当事人还需要按照一定的法定程序，行使合同解除权。

行使解除权的程序适用于不可抗力致使合同不能履行，当事人一方违约和约定解除的场合。我国《合同法》第96条对当事人行使合同解除权的程序做了明确的规定，当约定解除或法定解除的条件成就，一方当事人主张解除合同的，应当通知对方。不必与对方协商，也不必经对方同意，只要通知到达对方时，合同便告解除，合同的权利义务关系便告终止。对方当事人有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。而法律、行政法规定规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，应当依照特别程序办理批准、登记手续后，才能产生合同解除的效力。

（三）行使解除权的期限

如前文所述，解除权的行使，是法律赋予当事人保护自己合法权益的手段。但因为行使解除权会引起合同关系的重大变化，如果享有解除权的当事人长期不行使解除的权利，就会使合同关系处于不确定状态，影响当事人权利的享有和义务的履行，因此，需要对该权利加以控制或限制。根据我国《合同法》第95条的规定，合同解除权行使的期限有两种。第一种是在法定或当事人约定期限内行使。需注意的是无论法定期限还是约定期限，在性质上都属于除斥期间，解除权于预定存续期间届满当然消灭。当事人行使约定解除权的期限，应明确地写入合同中。在有法律规定的解除期限时，当事人之间也可以通过约定解除权行使的期限来改变法定解除期限。第二种是在对方当事人催告后的合理期限内行使。这是针对解除权的行使期限法律没有规定，或者当事人没有约定而言的。在这种情况下，非受不可抗力影响的当事人或者违约一方的当事人为明确自己的义务是否还需要继续履行，可以催告对方当事人行使解除权。而享有解除权的当事人在催告后的合理期限内不行使的，解除权消灭，合同关系继续存在，当事人仍然要按合同履行义务【7】。但经催告后多长期限内权利人必须行使，否则解除权消灭,《合同法》未作具体规定，只规定为“合理期限”。对此，实践中应具体情况具体分析，可根据合同性质、交易目的和交易习惯来确定这个合理期限。

四、关于解除权的法律规定及需改进的一些地方

（一）加强对行使解除权的限制

合同的解除权，从其权利性质上讲，属于形成权。由于形成权的法律性质，意味着权利相对人必须接受权利主体行使形成权行为而产生的后果。所以，从保护相对人免受不公平结果损害的角度出发，各国法律在规定各种形成权的同时，也制定了相应的限制性规定，解除权亦是如此。

单就合同的解除来讲，各国合同法都对解除权的行使设置了一定的限制条件，如德国民法典第352条规定：“权利人因加工或改造已将领受的物改变为其他种类的物的，排除解除权。”又如日本民法典第548条规定：“解除权人因自己的行为或过失，显著的毁损契约标的物或至不能返还其物时，或因加工、改造将其物变为他种类物时，其解除权消失。”其它诸如法国、我国的台湾地区也都有类似规定。我国《合同法》第93条规定：“当事人可以约定解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”【8】。从该项规定来看，对于约定解除权而言，必须在合同履行完毕前，出现了合同中所约定的解除条件，然后享有解除权一方当事人通过正确的行使解除权，才能最终导致合同的解除。这即是法律对解除权行使的限制。同样，对于法定解除权而言，如果不加以严格的限制，就会导致各种交易关系轻易的消灭，不仅不符合鼓励交易的目的，甚至会损害合同双方的利益。特别是在违约当事人能够继续履行合同，而非违约方也愿意其继续履行时，就应当要求违约当事人继续履行，而不能强令当事人消灭合同关系。只有这样才符合当事人的订约目的，才能更好地保护非违约方的利益。[page]

其次，根据我国《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权的行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。”这是《合同法》对解除权丧失时限上的规定。另外，依据《合同法》第96条的规定，明确了在对方当事人存有“异议”的情况下，可以请求人民法院或仲裁机构来判定解除权的行使是否合法，合同是否予以解除。这是通过第三者的监督审查从而对解除权行使正确与否进行的限制。

综观我国的合同法，可发现其对约定解除权的行使设置了较为明确的限制条件。但对其它解除权消灭缺少更详细的规定。

（二）完善解除权产生的条件

1、原则化约定解除条件

由于设定约定解除条件能使合同的解除手续简化，所以该条件被广泛应用。然而，由于这类条款自治性较大，各国在立法和实践中有对该条款加强限制的趋势。现阶段，我国的经济市场尚未成熟，对于约定解除而言，双方在签订合同时，对解除事由的约定一定要慎重，不要将一般违约事项规定为解除事由，更不能将法律、法规禁止的事项规定为解除事由。解除事由的约定，既要遵循诚实信用原则，也要遵循公平合理和社会公序良俗原则，才能保障当事人在合同法律关系中的实质平等，从而维护良好的交易秩序。

2、科学化法定解除条件?

如前文所述，综合我国《合同法》第94条规定，法定解除条件可从以下三个方面加强：

（1）合同因不可抗力而解除。在罗马法和大陆法系的民法中，不可抗力都是作为免责事由的条件之一。我国《民法通则》的规定也如此。但是，我国《合同法》第94条第1项却将其作为合同解除的法定条件之一加以规定。为消除这个冲突，有学者建议在合同法中专门规定“情事变更原则”。但有人提出反对意见，如前所述其理由无外乎是存在原则的内涵不好把握或是易造成解除权的滥用等问题。

就这一问题，另外一些学者认为“情势变更原则”更可取，理由是：第一，情事变更的内涵要比不可抗力丰富，它可以包含不可抗力的所有发生原因；第二，很少有国家将不可抗力作为合同解除条件加以规定，通常其是作为民事责任的免责条款在法律中明确规定或由当事人在合同中约定的，而情事变更是一项涉及合同履行的法律原则；第三，不可抗力发生后，当事人均免责，无需向对方再承担损害赔偿责任；而在情事变更制度中，解除合同的一方当事人应当向对方赔偿因合同解除而给对方造成的损失【9】。均衡利弊后看来，笔者也认为，将情事变更规定为合同的解除条件较不可抗力更为合适，更符合合同解除制度的立法宗旨。

（2）合同因违约而解除。在我国合同法的立法中，曾就是否引进英美法上的预期违约制度存在很大的争议。所谓预期违约是指合同期限到来之前，一方无正当理由明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或其行为表明其在履行期到来之后将不可能履行合同。根据我国现行《合同法》第94条第2项和第68条的规定我们可以看出，事实上我国合同法最终采用了大陆法上的拒绝履行和不安履行抗辩权制度，但在一定程度上参考了预期违约制度，并又有所超越，即不仅有“期前”拒绝履行，也包括了“届期”拒绝履行。另外，此规定还包括两种情形，一是“明示”拒绝履行，另一个是“默示”拒绝履行，均可发生合同解除权【10】。

另外，结合《合同法》第68条、第69条和第94条第2项的规定，笔者还有一些疑问。如果当事人有“确切的证据”能证明对方行为属于第68条之所列，那么该行为对其来讲就是“明确的”、“清楚的”拒绝履行的行为，根据第69条的规定当事人中止履行的“应当及时通知对方”，实质上对解除权的发生要求了“催告”，而在第94条第2项的规定中却没有这样的要求，这样二者就出项了“分歧”。那么对于这种“分歧”是否应借鉴国际公约或其他法律，采用体系解释的方法，将两项的表述更为合理和统一一些，以使其被运用起来更容易，更符合立法要求呢？?

（3）合同因法律规定的其他情形而解除。我国合同法在第94条第5项作了一个概括性规定，即在“法律规定的其他情形”下的合同解除。对于此项规定如何解释，合同法没有作进一步的说明。对此，有学者认为，此项规定主要是指两方面的情形：一方面是指合同法分则包含的各类具体合同中，根据合同的性质和合同当事人的特殊地位而特有的合同解除情形（如《合同法》第268、308、410条等）。在这些情形下，合同的解除不以合同当事人之间的协议、约定或违约为条件；另一方面，该项规定还指各违约形态下合同解除问题【11】。我国合同法仅在第94条第3、4项规定了迟延履行状态下的合同解除问题，对其他违约形态下的合同解除条件均未作规定。因此，需先对迟延履行、拒绝履行和不完全履行等各类违约形态下的合同解除条件逐一规定之后，再将“法律规定的其它情形”作为合同解除法定条件的最后一个补充性条款来规定。这样不但体现出立法体系的完整性，而且更利于实际操作。

（三）关于法定解除权主体的确定

法定解除权的主体即享有法定解除权的一方当事人。通常认为，只有守约方才是法定解除权的主体。《合同法》第94条规定是法定解除权行使的依据，对该条第2至5项规定，公认是一方当事人（非违约方）为解除合同的主体。但对第1项“因不可抗力致使不能实现合同目的”是否承认单方享有合同解除权，即违约方也存在成为合同解除权主体的情况，学术界持不同看法。依照我国《民法通则》的规定，不可抗力是不依赖于个人的主观意识而存在的，但解除合同是依情况确定，是一种违约救济的方式。如订立合同时，合同标的物为流通物，法律修订或新法颁布后，标的物为禁止流通物。这种就是存在不可归责于双方当事人的原因，即因不可抗力致使不能实现合同目的的情况【12】。只有赋予当事人通过行使解除权的方式将合同解除的权利，才能使双方互通情况，互相配合，积极采取救济措施。因此，此时双方当事人均享有法定解除权，都可成为该解除权的主体。[page]

（四）关于解除权行使的期间

《合同法》第96条规定了行使合同解除权应当遵循的程序，但该条款仍有不完善之处，主要表现在对解除权人的解除权行使期限没有明确限制。当合同解除权产生后，解除权人即已获得了决定解除或继续履行合同的选择权，若解除权人怠于行使该项权利就会使合同进入一种效力不稳定的状态。同样，对于《合同法》第95条第2款的规定，笔者也存在疑问，若法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，非受不可抗力影响的当事人或者违约一方的当事人也没有进行催告，那么解除权的期限又该如何限定？上述问题若不解决，均对双方当事人的合法权益及合同交易安全秩序产生不利影响，因而应做出完善规定，才能促使解除权得到及时有效的行使，具体可为：

1、为使解除权人尽快履行通知义务，对通知可设定一定的期限，如其不在该期限内发出通知，应视为解除权人放弃行使解除权。

2、非受不可抗力影响的当事人或者违约一方的当事人没有进行催告的，解除权的期限也应加以限制，逾期不行使的，解除权消灭。（如2003年3月24日通过的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定为一年）

五、结语

综上所述，我们可以看出，由于解除权的行使直接导致双方当事人之间合同终结的法律后果，所以确定解除条件是否成就非常关键。各国均以不同规定确立了具体的法定解除条件。我国合同法以“不能实现合同目的”为标准，将合同后果与合同目的实现结合起来确定合同法定解除的条件，已有很大的改进，但仍显得太笼统。在实践中因现实情况的复杂多样而显得操作性不强，对于具体情形下当事人是否可以行使法定解除权往往会引起很大的争议，使作为一项违约救济措施的法定解除权不能为当事人有效利用。我国有必要在借鉴各国经验的基础上，进一步针对不同情况下的违约制订更为具体详细的规则，通过完善立法结构和相关法律概念，明确合同解除权行使的相关规定。这样，一方面可使合同双方预知何种违约行为将导致合同解除从而在履行过程中谨慎行事，在一定程度上减少合同的解除，达到维护交易安全和稳定的目的；另一方面可使非违约方在合同法定解除条件成就时行使解除权来减少因对方严重违约所造成的损失，也可以使违约方在条件未成就时，有效地阻止非违约方不当地行使解除权，以维护自身的利益。完善合同解除权的相关规定，有助于在经济社会中促进、鼓励交易行为，维护交易稳定，同时对健全社会主义市场经济的法制体系，具有积极的促进作用。

参考资料：

【1】王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2002年出版，第378页

【2】李岩峰：《解除合同的权力行使及实践中应注意的问题》，2005年5月16日，华律网

【3】李忠全、郅四清：《论合同解除权的行使》，2005年4月30日，法律论文资料库

【4】孙文进：《试论合同解除权及相关诉讼的识别》，2005年4月3日，法律教育网

【5】同3

【6】张志朋：《中国合同法之合同解除》，2002年1月1日，北大法律信息网

【7】崔志远：《解析合同的解除》，载于《合同法原理与新问题研究》，吉林大学出版社2001年出版，第195页

【8】胡沛：《试论合同的约定解除权》，载于《人民法院司法公正理论与实务问题研究》，人民法院出版社2002年2月出版

【9】白慧林：《合同解除的条件》，载于《合同法新论与审判实务》，法律出版社2003年出版，第304页

【10】韩世远主编：《合同法总论》，法律出版社2004年出版，第604页

【11】白慧林：《合同解除的条件》，载于《合同法新论与审判实务》，法律出版社2003年出版，第305页

【12】张保才：《涉及合同解除的几个问题》，2004年7月16日，法律教育网

（作者单位：广西宜州市人民法院）

来源：中国法院网编辑：李金红

---

免责声明：本网部分文章和信息来源于国际互联网，本网转载出于传递更多信息和学习之目的。如转载稿涉及版权等问题，请立即联系网站所有人，我们会予以更改或删除相关文章，保证您的权利。同时，部分文章和信息会因为法律法规及国家政策的变更失去时效性及指导意义，仅供参考。