合同诈骗罪与合同欺诈行为的界定刍议 作者：未知     时间：2017-04-14    来源：互联网

摘要：正确界定合同诈骗罪与合同欺诈行为在司法实践中并非一件易事，因为合同欺诈与合同诈骗并没有一条不可逾越的鸿沟。行为人主观上有无非法占有目的，是合同诈骗罪与合同欺诈行为区别的关键所在。刑法上的“非法占有”既不同于“非法占用”，也不同于民法上的“占有”。要判断行为人的主观目的，须从行为人是否具有履行合同的实际能力，是否采用欺骗手段以及程度、履行合同的行为、违约后的表现诸方面进行系统分析和综合判断。本文提出了正确界定合同诈骗罪与合同欺诈行为的路径。

关键词：合同诈骗罪非法占有合同欺诈认定

合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。合同诈骗罪因其犯罪手段的特殊性，它侵害的不只是他人财产的所有权，更重要的是它直接或间接地危害了市场经济秩序。现行刑法第224条专条规定了合同诈骗罪，并将其列入“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章，充分说明在该罪侵害的复杂客体中，市场经济秩序才是主要客体。在市场经济体制逐步建立和市场竞争日益激烈的形势下，诈骗分子为了实现对非法利益的追逐，通常利用签订合同的形式进行诈骗活动，而使合同诈骗罪与合同纠纷交织在一起。司法实践中如何正确区分合同诈骗罪与合同纠纷中的民事欺诈行为的界限并非一件易事。如果不能正确区分这两种行为，就会带来如下恶果：要么将合同诈骗罪定性为民事欺诈行为，从而轻纵了罪犯；要么将合同中的民事欺诈行为定性为合同诈骗罪，错误地追究当事人的刑事责任。所以正确界定合同诈骗罪与合同纠纷中的民事欺诈行为，不仅有重大的实践意义，也有重大的理论意义。

一、同诈骗罪与合同欺诈行为主观方面的区别

（一）故意的内容不同：主观上有无非法占有目的

合同诈骗罪的主观方面表现为故意，刑法第224条明确规定，构成该罪行为人须“以非法占有为目的”。合同欺诈行为行为人主观方面也表现为故意，即：明知自己的行为会使对方陷入错误认识，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。合同欺诈，行为人主观上没有非法占有目的，其目的是采取欺诈手段与他人签订合同，确立权利义务关系，从履行合同中牟取利益。行为人主观上有无非法占有目的，是合同诈骗罪与合同欺诈行为区别的关键所在。目的，虽然是看不见、摸不着的行为人的主观心理活动，但主观的目的形成后，不会永远停留在大脑中，主观目的总是要通过客观存在来实现的，主观的心理内容可以通过客观的行为表现出来。

1、“以非法占有为目的”中的“非法占有”的含义

传统的观点认为，非法占有目的是指“行为人意图非法地改变公私财产的所有权，即依法对财物享有的占有、使用、收益、处分的权利。”[1]这种观点强调的是行为人具有非法谋取公私财产所有权的意图。另一种观点认为：非法占有的含义是广义的，它的侧重点应是对合法财产所有权的破坏，至少应包含两方面的含义：一是行为人意图永久非法行使他人财产所有权的全部权能（即财物的占有、使用、收益、处分）。即“排除权利人，将他人的物作为自己的所有物，按照其经济上的用途，利用或者处分它的意思。”[2]大部分诈骗犯罪案件中，行为人所追求的就是这种目的。这里需注意的是，行为人并不一定自己非法行使这些权能，非法占有并不是专指非法占为己有。尽管极大多数诈骗犯罪分子的犯罪目的是为了将公私财物非法占为己有，自己非法行使他人财产所有权的全部权能，但也有些犯罪分子将骗取的财物转为第三人持有，甚至单位占有（在单位诈骗犯罪的情况下），这都不影响非法占有的目的的认定。二是行为人的行为导致他人无法行使财产所有权的权能。行为人行使他人财产所有权的全部权能，无疑是对他人财产所有权的破坏。有时，行为人并不直接行使他人财产所有权的权能，但其行为使所有人无法行使对其财产所有权全部权能的，也是对他人财产所有权的破坏，也可能被认定为以非法占有为目的。合同诈骗罪是以非法占有为目的的犯罪，实际上是破坏了财产所有权人对财产行使的占有、使用、收益、处分权，而不是取得也不可能取得公私财产所有权。因为按照《民法通则》第72条的规定：“财产所有权的取得，不得违反法律的规定。”“以非法占有为目的”的行为，不可能取得财产所有权。[page]

2、刑法上的“非法占有”与民法上的“占有”

刑法上的非法占有与民法上的占有不同。民法上，占有是财产所有权的权能，是指“对财产的事实上控制的权利。”[3]财产的所有人可以根据自己的意思表示让非所有人合法占有财物，即所有权与占有权可以有条件地分离，占有他人财物，并不等于取得财产所有权，所有权人照样可以行使财产所有权的其他权能（如收益、处分）。刑法上的非法占有，是指对所有权的全面破坏，虽然不能合法取得他人财产所有权，但非法占有行为必然使所有权人的全部权能都无法行使，不仅侵害了受害人对财物的合法占有权，而且也侵害受害人对财物使用、收益、处分权。行为人在没有任何合法依据的情况下行使对他人财物的占有、使用、收益、处分。

3、刑法上的“非法占有”与“非法占用”

刑法上的非法占有与“非法占用”也不同。占用并非占有。非法占有侵犯了财产所有权全部权能，而“非法占用”只是侵犯财产使用权。在刑法上，占有他人财物和占用他人财物的行为性质是有区别的。例如贪污罪和挪用公款罪的区分，就在于前者的目的是为了非法占有公共财物，而后者仅仅是为了非法使用公款。集资诈骗与非法吸收公众存款等犯罪的界限，也都是表现在占有还是“占用”上。司法实践中，有些人利用签订合同，骗取对方的预付款，供自己经营使用或者进行其他牟利活动，当对方催促履行合同时，则以各种借口推脱，在获利后再归还对方的预付款，即所谓“借鸡生蛋”。对此种行为的性质，理论上有不同的观点：一种观点认为，此种行为应以诈骗罪论处。因为“没有资金和其他有利条件，仅凭欺骗来的资金从事经营活动（从本质上讲被害人发现被骗随时都可以通过诉讼索要财物），行为人主观上应当明知其经营具有极大的风险性，这种风险性寓含着使所有权人最终不能行使所有权各项权能的严重可能性。况且，行为人在通过签订合同骗取他人财物时，其诈骗行为实际已实行终了，并达到了既遂状态”。[4]至于行为人在骗取他人货款后是退还还是不退还，对于诈骗罪的成立没有影响。另一种观点则认为，此种情况“行为人与他人签订合同，目的不是履行合同，但也不是长期占用他人财物，而是解决眼前的某种困难，临时骗用对方财物。”[5]但没有非法占有目的，只是利用假合同骗用资金，在一段时间内供自己使用，属于民事欺诈行为，所侵犯的主要是资金的使用权和收益权，一般可作为民事侵权行为处理。笔者同意后一种观点。“借鸡生蛋”的欺诈行为，行为人的目的是为了“占用”资金，而不是为了占有，不符合合同诈骗罪的构成要件，不能按合同诈骗罪处理。江苏省高级人民法院1998年6月25日《关于审理诈骗犯罪案件若干问题的讨论记要》就指出：“行为人无履约诚意，并不代表其一定具有非法占有的目的。行为人只想暂时‘占用’他人财物，无‘非法占有目的’的行为不能构成合同诈骗罪。”不过，这里应注意两种情况：一是行为人可能开始仅有占用的故意，但随着时间的转移，行为人的故意内容发生了变化，由占用转化为占有，那行为人的行为就可能由最初的一般民事侵权行为转化为诈骗犯罪。例如那些“拆东墙、补西墙”的案件，一开始，行为人可能只有占用的故意，但后来随着情势的变化，不能归还，行为人就通过虚构事实的方法骗取他人的借款来归还。行为人也清楚，他将始终占有他们一部分财产，这种情况下，仍然是诈骗犯罪。二是某些特定情况下的“占用”可以认定为“占有”。例如，最高人民法院1996年12月18日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》曾规定：“使用对方当事人交付的货款、货物、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款项无法归还的，”就可认定为行为人主观上具有非法占有目的。这种情况下的占用，行为人实际上一开始就将他人财产置于永久不能行使所有权权能的状态，包含着款项不能归还的巨大风险。这在国外刑法中也有类似的认定，如在日本刑法判例中，财物的暂挪使用而给被害人造成重大利益损失即完全排除了权利人的情况下，也可以成立不法占有的意思。[6][page]

（二）故意的形态不同：直接故意与间接故意

1、合同诈骗罪不存在间接故意间接故意只能构成合同欺诈

在司法实践中，非法占有的目的形成时间是不确定的。有的犯罪分子非法占有的目的在签订合同前就已明确，其签订履行合同就是为了诈骗。也有的犯罪分子的主观目的一开始只是相对确定，而在履行合同的过程中逐步形成了非法占有的目的。签订合同后，视情况能履行就履行，不能履行就不履行，这就引发了是否存在间接故意诈骗的争论。一种有代表性的观点认为，合同诈骗既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成，并认为这是当前合同诈骗犯罪中的一种新的罪过形式。理由是，有些人或单位明知自己没有履约能力或签约能力，可能给对方造成严重危害而采取放任态度与对方签订合同，达到先行占有和控制对方财物的目的，然后再想办法，有办法了就履行，没有办法就不履行，这种行为人的主观心理状态，恰恰是明知自己没有履约能力和签约条件，可能给对方造成严重后果，而对之持放任的态度，是一种间接故意。笔者认为，这种情况在司法实践中尽管屡见不鲜，但它根本不具有刑事诈骗的性质。因为行为人“有办法了就履行，没有办法就不履行”的态度，表明行为人虽不愿意积极履行合同，但也不能说行为人就有骗取对方财物的目的。此种情况只能引发两种民事法律后果：一是该欺诈合同无效，对方当事人可要求宣布该合同无效或要求变更合同内容；二是行为人应退还定金、预付款，赔偿对方当事人遭受的损失。由此可见，间接故意只能构成合同欺诈而不可能构成刑事诈骗。合同诈骗罪这种目的型犯罪不可能存在间接故意的形式，因为犯罪目的仅存在于直接故意中。退一步看，即使行为人最后没有履行合同，把已到手的货物非法占有，并且又拒不退还时，也只能构成270条之侵占罪。而不应构成合同诈骗罪。我们不能以合同实际没有履行这一结果，来推断行为人必然具有非法占有他人财物的目的。

2、合同欺诈与合同诈骗并没有一条不可逾越的鸿沟

从理论上讲，合同纠纷与合同诈骗罪有着本质的区别：合同纠纷，以当事人的违约行为为前提，其侵害的是合同产生的债权。而合同诈骗罪，行为人实施诈骗行为，其侵犯的是财产所有权。两者区分的关键是行为人是否具有骗取对方当事人财物的目的。但对行为人主观目的的认定是非常困难的。例如虚设担保固然是合同诈骗的一种手段。但不能据此认为凡是虚设担保的行为都是合同诈骗罪。行为人虽然虚设了担保，但目的是为了通过合同的履行来实现商业上利润的，则仍属于合同纠纷的范围；行为人签订合同以后，事实上没有履行，但没有履行并不一定是合同诈骗，可能是行为人的经营困难造成的。因此，对两者的界限，应该从行为的内容和形式、行为的实践及其效果等联系起来综合考虑。

根据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，采取欺诈等手段签订的合同是无效的合同。所谓欺诈，是指当事人一方故意制造假相，隐瞒真相，致使对方当事人产生错误的认识而同意与其订立合同。合同欺诈同样是违法行为，但一般情况下按合同纠纷处理。这种民事上的合同欺诈与合同诈骗如何区分，关键把握行为人是否以非法占有为目的。合同欺诈，行为人主观上没有非法占有目的，其目的是采取欺诈手段与他人签订合同，确立权利义务关系，从履行合同中牟取利益。而合同诈骗，行为人以非法占有为目的，行为人采取欺骗手段与他人签订合同，是为了通过签订合同利用合同这一“合法”形式骗取财物。当然，合同欺诈与合同诈骗并没有一条不可逾越的鸿沟。合同欺诈恶性发展就成为合同诈骗。即使行为人一开始没有非法占有的目的，仅有欺诈行为，目的是为了订立合同，但“在履行中萌生非法占有的目的而拒绝履行自己的合同义务，”[7]从而转化为非法占有的故意的情况也是常见的。[page]

二、合同诈骗罪与合同欺诈行为在客观方面的区别

（一）行为人实际履行合同能力的有无

众所周知，签订合同，合同的当事人应当具有履行合同的能力。履行合同的能力，是指行为人在签订合同时的资金、货源等履行合同的条件，这是履行合同的物质基础，也是判断合同诈骗与合同纠纷的重要依据。合同诈骗，行为人签订合同，往往没有履约能力，但为了骗取财物，任意夸大履约能力，所依据的是虚构事实和隐瞒真相的欺诈手段。而合同纠纷中，签订合同则有一定的事实根据（有履行合同的能力）。只是后来因为工作失误等某些特殊原因给对方造成经济损失的，造成合同没有履行或没有完全履行，因而引起了经济纠纷。在司法实践中，下列三种情况应视为行为人有履行合同的实际能力：1、行为人在签订合同时已具备履行合同所需的资金、物资或技术力量。2、行为人在签订合同时虽不具备履约能力，但在合同履行期限内能够合法筹集到履行合同所需要的资金和物品。3、行为人不能按合同约定实际履行义务时，自己和他人能提供担保，担保包括代为履行和赔偿损失。如果行为人明知自己没有履行合同的实际能力，也根本不去创造条件履行合同，非法将他人财物占为已有，就应以合同诈骗罪论处。但仅以此为根据作出判断，难免会出现差错。订立合同时有无履行合同的能力，是判断是否构成合同诈骗犯罪的一个重要依据，但不是唯一的依据。“因为履行合同的能力有无和大小还受主客观因素的制约，处于一种可变的状态。要区分合同诈骗罪和经济纠纷，还须考察其他因素。有时行为人签订合同时虽不具备履行合同的能力，如没有资金、货源等，但事后努力，凭借客观上的经营活动能力和主观上的努力，创造了履行合同的条件，并履行了合同，就不应属于诈骗行为。例如，在经营活动中，可以是先购后销，也可以是先销后购。先与上家签订购货合同，然后再与下家签订销售合同，这应当视为有履行合同能力。如果行为人先签订销售合同，然后再签订购货合同，应该说，行为人一开始不具备履行合同的能力，但后来，行为人经过努力，履行了合同，这应当是允许的。相反，行为人虽然在签订时具有履行合同的能力，却没有履行合同的打算，签订合同后，虚构事实、隐瞒真相，以种种借口，故意不履行合同义务，达到骗取财务的目的，这种签订合同是假，骗钱是真的手段，同样是合同诈骗。

（二）行为人签订合同的手段及欺骗的程度

手段的非法性是认定合同诈骗的主要依据。合同诈骗，行为人签订合同时实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，具体就是刑法第224条规定的五种诈骗行为。行为人根本不具备合同的主体资格，或没有货源，或者利用虚假的担保，欺骗对方，以合法的形式达到骗财的目的。利用合同诈骗的人，一定要采取一定的欺骗手段使对方上当。这种手段一般包括：1、无中生有，编造虚假事实。如根本没有对方需要的货物、货源，却谎称有货，而且价格优惠，且能及时供货；自己根本没有经营资格和条件，却设置集资合营的圈套，制造能提供技术和设备的假象。2、有意隐瞒真相，以假充真。如假冒厂长、经理、采购人员、促销人员，甚至打着政府官员、社会名流等招牌欺骗对方，伪造工作证、介绍信、银行凭证和印章等使对方确信而上当。3、规避法律，利用对方的疏忽或不熟悉合同法规定，伙同对方代理人、代表人在合同条款中大做手脚，以合同的合法形式掩盖骗取对方财物的目的和实质。在合同纠纷中，一方当事人也会有某些虚假的成分，但行为人客观上有一定的履约能力。这里，虚假内容的程度十分重要，如行为人在签订合同时按有关规定应当告知对方的商品瑕疵而不告知，属于合同欺诈行为；而签订合同时将无货源说成有货源就是合同诈骗行为。

（三）行为人签订合同后的态度

一般情况下，行为人签订合同后，均会为履行合同作努力。大凡有履行合同诚意的当事人在签订合同之后，总会以积极的态度创造条件履行合同。即使因客观因素不能实际履行，也会承担相应的违约责任。履行合同的行为表现是多种多样的：一方当事人如果先取得合同的标的物或货款，将其投入正常的生产经营中去，按照实际履行的原则，去履行合同；二是积极为履行合同创造条件，如积极组织货源，落实生产任务等。而合同诈骗，行为人的目的就是为了诈骗他人财物，因此，他取得合同标的物后或用于个人挥霍，或用于弥补经营亏损、偿还债务，造成无力归还的事实，或携款逃之夭夭，以此来占有对方的财物。即使有一点履行合同的行为，也是象征性的“虚晃一枪”。对此情况，不论其有无履行合同的实际条件，均应以合同诈骗罪论处。[page]

（四）没有履行合同的原因及在违约后承担责任的表现

合同纠纷与合同诈骗，客观上都没有履行合同义务。但没有履行合同的原因是不同的。合同纠纷的情况下，当事人是由于种种客观原因（经营决策失误或者由于不可抗力或第三人的原因），导致当事人不能履行合同义务。而合同诈骗，当事人由于本身就具有诈骗财物的故意，是由于主观方面的原因而不能履行合同。违约后，不但不想方设法承担违约责任，反而千方百计地逃避责任。因此，一方当事人收取当事人的财物后，对财物的使用、处置情况，以及不履行合同后对财物的偿还情况，也是判断是否利用合同诈骗的一个重要依据。行为人是否有履行合同的实际行为而利用合同进行诈骗的人，在合同签订后，却根本不去履行合同

通常而言，具有履行合同诚意的人，在发现自己违约或经对方提出自己违约时，虽然从其自身利益出发，可能进行一定程度的辩解，以减轻自己的责任，但都不会逃避承担责任。在自己违约确凿无疑之后，通常有承担责任的表现，并有一定承担责任的行为。而利用合同诈骗的人，由于明知自己根本不可能履行合同，当然也就无履行合同的诚意，在纠纷发生后，行为人想方设法使自己逃避承担责任，使对方无法挽回其遭受的损

三、合同诈骗罪与合同欺诈行为界定路径：系统分析、综合把握

综上所述，可以从以下几个方面来区分和把握：一是主观方面。看行为人在主观上是明知自己没有履行能力而虚构、隐瞒真相，以非法占有他人财物为目的，还是有部分履行合同能力，用夸大履行能力的方法，使对方产生错觉，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定利益的目的。二是履约能力。看行为人是不具备履行合同的实际能力和承担担保责任的能力，还是有部分履行合同的能力和承担部分担保责任的能务。三是欺骗手段的程度。看行为人是隐瞒真相、虚构履约能力，还是只在数量和质量等方面有某些不实之处。四是履行合同的行为。订立合同后，看行为人是没有履行合同的意愿和行为，没有履行合同的诚意，坐等对方履约上当，在获取非法利益后，推托、搪塞甚至逃跑，还是对履行合同有积极态度，既取得一定利益，又承担一定的义务。但区分两者的界限关键是行为人的主观目的。行为人以骗取财物为目的，其合同诈骗罪的特征就较为明显。行为人通过履行约定民事法律行为而获得经济利益，而未能全部履行合同义务，相对而言，合同纠纷的特征就比较明显。而要判断行为人的主观目的，还需要进一步从行为是否具有履行合同的实际能力，是否采用欺骗手段以及履行合同的行为、违约后的表现等几个主方进行综合分析和判断。

如果行为人有完全履约能力，但自始至终无任何履约行为，而是以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物的，应认定为合同诈骗罪；如行为人部分履行，但履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成或诱使相对人继续履行，从而占有对方财物的，也应认定为合同诈骗罪。

如果行为人有部分履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而是以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物的，应认定为合同诈骗罪；如其亦积极履行了合同，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，也应认定为民事欺诈行为；但是如果行为人的履行意在诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物的，就应认定为合同诈骗罪。

如果行为人无履约能力，而且之后仍无此种能力，却依然蒙蔽对方，占有对方财物的，应认定为合同诈骗罪；如事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约行为，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事欺诈。

履行行为的有无最能客观地反映行为人履行合同规定的民事义务的诚意。一般来说，凡是有履行合同诚意的，在签订合同后，总会积极创造条件去履行合同，即使不能履行，也会承担违约责任。而以非法占有为目的利用合同进行诈骗的人，在合同签订以后，根本没有去履行合同或者是虚假地履行合同。对于这种情形，不论其有无履行合同的实际能力，均应以合同诈骗罪论处。如果行为人在签订合同后积极履行合同，但在尚未履行完毕时，产生了非法占有对方财物的意图，将对方财物占为己有，此种情况下，行为人的履行行为虽然是积极的、真实的，但由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中，其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性，应构成合同诈骗罪。[page]

在行为人已经履行合同义务的情况下，行为人已经合法取得了依法转移的财物的所有权。如果当事人没有履行合同义务或者只履行一部份合同，则当事人对其占有他人财物的处置情况，一定程度反映了他当时的主观心理态度。不同的心理态度，对合同标的处置也必然不同。合同诈骗罪犯罪人由于具有非法占有他人财物的故意，一但非法取得他人财物的控制权，则通常将其全部或大部分任意挥霍，或从事非法活动，或偿还他人债务，有的则携款潜逃，根本不打算归还。但是，必须注意的是，对那些不得已外出躲债，或者在双方谈判时百般辩解否认违约的，不能一概认定为合同诈骗，应该结合其他客观因素作具体分析。

（作者系山西财经大学法学院副教授、法学硕士）

通信地址：太原市坞城696号山西财经大学法学院

[1]苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社，1997年版，第556页。

[2]［日］木村龟二主编：《刑法学词典》（顾肖荣译），上海翻译出版公司，1991版，第680页。

[3]刘克西著：《民法通则原理与实务》，重庆出版社，1990年版，第188页。

[4]顾晓戴季贵、史进：“关于合同诈骗犯罪的认定”，载于《人民司法》，1998年第10期，第16页。宁：“非法占有目的探源”，载于《人民司法》，1999年第6期，第18页。

[5]［日］木村龟二主编：《刑法学词典》（顾肖荣译），上海翻译出版公司，1991版，第681页。

[6]赵秉志主编：《疑难刑事问题司法对策》，吉林人民出版社，1999年版，第71页。

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